21 januari i år beslutade USA:s högsta domstol att förklara de lagar som USA:s folkvalda kongress stiftat vilka begränsar stora företags möjligheter att ge pengar till politiska kandidater, som varandes i strid med landets författning och därmed ogiltiga. Beslutet var långt ifrån enigt, bakom detta stod de fem konservativa domarna och mot röstade de fyra liberala. De konservativa domarnas argument baserade sig på författningens bestämmelser om yttrandefriheten och att inskränka storföretags möjligheter att ge pengar till politiska kandidater ansågs som en kränkning av denna medborgerliga frihet.
Den liberala minoriteten i domstolen anförde att beslutet kommer tillåta stormrika företag att korrumpera landets politiska system. I sitt sedvanliga "tal till nationen" 27 januari karakteriserade president Obama beslutet som "förödande" och han har också anfört att beslutet är en seger för de stora oljebolagen, bankerna på Wall Street, de stora försäkringsbolagen som kommer använda sin finansiella makt för att "dränka vanliga amerikaners röster". Beslut av USA:s högsta domstol i kontroversiella politiska frågor som denna är sedan länge mycket vanliga och har bland annat lett till en mycket stark politisering av domarkåren.
I Sverige har det hittills inte förekommit att våra domstolar intervenerat i kontroversiella politiska frågor på detta sätt. Det beror till viss del på att vår grundlag varit annorlunda utformad. Även i den svenska grundlagen finns det en mängd bestämmelser som ska skydda medborgarnas fri- och rättigheter och är möjligt för domstolar att vägra tillämpa lagar som man ansett står i strid med dessa grundlagsbestämmelser. Men, enbart om detta ansetts vara "uppenbart". Detta så kallade uppenbarhetsrekvisit har hittills utgjort en stark begränsning för svenska domstolar att syssla med denna slags lagprövning, det vill säga att underkänna av riksdagen fattade lagar.
Nu ligger det emellertid ett förslag på riksdagens bord att grundlagen skall ändras så att detta "uppenbarhetsrekvisit" tas bort. Det är med all sannolikhet ett mycket olyckligt förslag. Låt mig förklara. I teorin är idén att enskilda medborgare ska kunna vända sig till domstolar för att hävda deras medborgerliga rättigheter när de kränks av lagar stiftade av majoriteten en verkligt nobel sak. I praktiken visar det sig emellertid mycket sällan fungera. Forskningen inom området ger närmast ett entydigt besked att det inte alls blir någon reell rättslig prövning utan bara att vi får politik som bedrivs av icke folkvalda domare. Det mycket stora antalet 5 mot 4 beslut i USA:s högsta domstol visar att det inte finns någon enhetlig rättsvetenskap som kan slita dessa tvister utan att domarna röstar efter sina politiska övertygelser. Risken för en stark politisering av utnämning av domare kommer därmed att öka.
Det visar sig också att i kristider fungerar inte systemet. USA:s högsta domstol har inte kunnat förhindra förekomsten av tortyr av fångar, av olaga frihetsberövanden och av de svårartade ingrepp i den personliga integriteten som följt av "kriget mot terrorismen". Under andra världskriget upprätthöll samma domstol i fyra! beslut att det var helt i linje med USA:s konstitution att utan rättegång spärra in närmare etthundratusen amerikanska medborgare bara för att de var av japanskt ursprung. Exemplen kan flerfaldigas.
Till detta kommer också att vår egen jurist- och domarkår näppeligen kan anses tillräckligt kunnig i dessa frågor. Statsrätten, som denna del av juridiken kallas, har sedan länge legat för fäfot inom den svenska rättsvetenskapen. Ledande åklagare har för mig framhållit att det inte går att argumentera utifrån grundlagen inför svenska domstolar eftersom svenska domare inte vill eller kan hantera grundlagsfrågor. Av dessa skäl bör riksdagen säga nej till denna grundlagsändring.
BO ROTHSTEIN
är statsvetare och innehar August Röhss professur i statsvetenskap vid Göteborgs universitet. Han inspireras bland annat av filosofen John Rawls försvar för mänskliga rättigheter och social jämlikhet.
